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发信人: kikue (小坏蛋), 信区: CL
标 题: 制裁“包二奶”的法律规则
发信站: 荔园晨风BBS站 (Mon Apr 9 23:07:30 2001), 转信
近年来，俗称“包二奶”的姘居现象愈演愈烈。据《南方日报》
报道，为了惩罚“包二奶”的有妇之夫，维护妇女合法权益，广州市
白云区部分农村制定村规民约，规定凡村民有重婚、姘居等行为，若
与已绝育的配偶离婚，则其股份转为原配偶享有。据说这种村规民约
颇受当地妇联组织肯定和赞许，认为“这种做法很实在”，既惩罚了
“包二奶”的有妇之夫，维护了妇女合法权益，也在一定程度上约束
了男人的“花心”。
依本人之见，上述村规民约属于一种具有道德和舆论约束力的民
间习惯法，它没有法律意义上的拘束力和制裁性。也就是说，这种约
定俗成式的村规民约，在当事人协议离婚或法院调解离婚时可以被采
纳，但在法院判决离婚时，原则上不能作为法律适用依据。
真正具有绝对普适性的法律是不存在的，美国学者吉尔兹就意味
深长地将法律视为一种“地方性知识”。深深嵌入乡土社会秩序的村
规民约，显然属于一种带有地域色彩的典型的“地方性知识”，借用
法学术语讲，它属于与国家制定法相对应的民间习惯法的范畴。法律
是社会规制的重要资源，不过作为社会规制资源的法，应当理解为广
义上的法，既包括国家正式的制定法，也应包括民间行之有效的村规
民约乃至习俗、惯例等习惯法。
我无意片面夸大民间法的价值，只是想正视，在社会变迁中，试
图完全依靠国家法整合社会秩序，显然是一种失之偏颇且近乎偏执的
愿望，“法治中国”的建构不能回避国家法与民间法之间极其复杂的
冲突、对峙和妥协这一现实，因而建构良性的法治秩序必然要付出一
定的代价，这种代价包括国家法和民间法都要有所妥协和让步——试
图用国家制定法来规制多元化的社会秩序，往往是不太现实的，而试
图单纯依靠民间法的民间自治显然也是不可能的。
又据6月5日的《深圳周刊》报道，全国人大法工委就婚姻法的修
改专程赴粤调研，广东省妇联建议修改婚姻法时，应对“包二奶”行
为的制裁作出专门规定。广东省妇联的这一立法建议的初衷是好的，
但在法理上难以自圆其说。法律的功用其实是有限的，并不是一切复
杂的社会问题都能放在法治这个所罗门式的“魔瓶”中予以消解。本
该由道德规范管辖的问题改由法律手段解决，其结果往往会适得其反。
婚姻这个与“感情”和“性”水乳交融的私人生活领域，应当成为法
律这种“公共物品”审慎介入的“特区”。婚姻法这张规范婚姻关系
的“法网”，应当是有弹性、留有余地和相对宽容的。“包二奶”现
象在相当程度上是个关涉夫妻之间相互忠诚的道德问题，不宜由国家
立法予以规制和惩罚。社会舆论对“包二奶”现象充满正义感的谴责
和声讨，往往如脱缰野马般没有休止，但作为一种制度文明的法律，
其功用则是有边界的。法律可以达到制裁有过错方和维护妇女权益的
目的，但对过错方的经济制裁乃至刑事制裁，仍然无法弥补婚姻和家
庭的创伤，更不可能真正遏制和消除“包二奶”一类复杂的社会现象，
正如有关打击和惩治卖淫嫖娼行为的法律规定，并不能铲除卖淫嫖娼
现象一样。
尽管本人对以国家立法的形式制裁“包二奶”行为的建议持有异
议，但对广州市白云区部分农村以民间立法的形式，对“包二奶”现
象予以经济制裁和舆论谴责的做法表示尊重和关注。这种做法的制度
创新意义主要体现为，在国家制定法对于“包二奶”现象基本上无能
为力的情况下，民间习惯法试图弥补这一“缺席规则”，进而实现国
家法的“有所不为”和民间法的“有所为”的合理兼容。这种带有经
济制裁色彩的村规民约，尽管未必能够推而广之，但这种民间规训却
为国家如何充分利用民间自治资源，妥善治理“包二奶”之类的社会
问题，提供了颇有价值的思路。
婚姻作为以相互忠诚为基本理念的“情感游戏”，无疑需要一定
的游戏规则，这种规则应当既包括官方的婚姻法、妇女儿童权益保障
法等刚性的制定法规则，也应涵盖行之有效的民间规训性质的柔性的
习惯法规则。在婚姻家庭领域，没有婚姻法是无法想象的，但只有国
家法的调整而无民间习惯法在道德和舆论层面的内在规训又显然是不
现实的。一言以蔽之，实现国家法的“有所不为”和民间法的“有所
为”，实现占主导地位的普适性的国家法与处边缘地位的地域性的民
间法的兼容和互补，可能是妥善解决诸如“包二奶”、家庭暴力等婚
姻家庭问题的正道所在。
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※ 来源:·荔园晨风BBS站 bbs.szu.edu.cn·[FROM: 192.168.44.22]
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