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发信人: kikue (小坏蛋), 信区: CL
标 题: 从财产到人格
发信站: 荔园晨风BBS站 (Sun Apr 15 09:53:49 2001), 转信
人类始终怀着功利的欲望，但生存的困苦却并未获得实际的解释。西方的商人最早
从他们的商业行为中体会到了人－－商业行为的主体－－的意义：只有一个具有完
全权利能力和行为能力的人，才是一个真正意义上的商人。也就是说，人最早是由
商人表现的。对一个商人而言，他的人生目的和动机就是赚钱，一个无权利能力和
无行为能力的人是不可能赚钱的。这种实现通常由商业行为中的对等、平等、有限
、有偿、合理、契约等原则表现和保证。由于人的价值意义最早是由商业行为发现
的，所以一种简单的推理便轻易地构成了西方人价值观的核心－－钱赚得越多，个
人价值便实现得越彻底。[1]
然而财产的累聚，在解决人在生态层次的问题之后，并不能随着财富量的增加
而带来人在精神上的飞跃。发展与危机的二律背反终于使人明白，为人类提供追求
财富的更多机会和提高人类生存的等级不是法的主要功能，更不是唯一功能。充其
量，财产权只是人发展的前提和必要条件。本世纪以来，人类终于有机会进入对自
我的反省与反思的调整。人格权制度的创立，既代表人类开始从一个新的视角对财
产权进行规制，更说明民法理念的进步。
二
真正法律意义上的"权利"发端于罗马法。在罗马法中已经出现了"一般的权利
"这样一种较为概括的权利观念。对此，梅因曾论道："所谓概括的权利是各种权利
和义务的集合，……它好比是某一个特定的个人的法律外衣。它并不是把'任何'权
利和'任何'义务凑合在一起而形成的。它只能是属于一个特定人的一切权利和一切
义务所组成的。把这样许多财产权、通行权、遗赠权、特种清偿义务、债务、损害
赔偿责任--把这样一些法律权利和义务结合在一起而成为一个概括的权利的纽带，
是由于它们附着于某一个能够行使这些权利和义务的个人的这一种事实，没有这一
个事实，就没有权利和义务的全体。概括的权利这个用语不是古典的，但法律学有
这个观念，应该完全归功罗马法；同时这个用语也不是完全难以捉摸的。我们应该
设法把我们每一个人对世界上其余人的全部法律关系，聚集在一个概念之下。不论
这些法律关系的性质和构成是怎样，这些法律关系在集合起来后，就成为了一个概
括的权利；只要我们仔细记着，在这个用语中不但应该包括权利并且也应该包括义
务，则我们对这个观念就很难有误解的危险。"[2]从梅因的论述可以看出，罗马法
中的"一般的权利"概念有两点值得重视：（1）这种权利概念指的是私人权利或个
人权利，其基础是自由民之间的"私人平等"；主体是"一个特定人"或"个人"。（2
）这种"一般的权利"概念的核心是财产权。
资产阶级的权利学说产生在欧洲封建社会的后期。"大规模的贸易，特别是国
际贸易，尤其是世界贸易，要求有自由的、在行动上不受限制的商品所有者，他们
作为商品所有者来说是有平等权利的，他们根据对他们来说全部平等的（至少在各
该当地是平等的）权利进行交换。从手工业到工场手工业的转变，要有一定数量的
自由工人--所谓自由，一方面是他们解脱了行会的束缚，另一方面是他们失去了独
立使用自己的劳动力所必需的资料--为前提，他们可以和厂主订立契约出租他们的
劳动力，因而作为缔约的一方是和厂主权利平等的；最后，所有人的劳动--因为它
们都是人的劳动并且只就这一点而言的--的平等和同等效用，不自觉地但最强烈地
表现资产阶级经济学的价值规律中，根据这一规律，商品的价值是由其中所包含的
社会必要劳动来计量的。"[3]这样，资本主义性质的个人权利充分表现出来了。在
这种情况下，一些资产阶级思想家提出了自由、平等、所有权等权利思想。开始了
争取人的自由、平等权利的运动。这场伟大的思想解放运动所迎来的，是人类第一
次精神大解放。它的社会政治成果是欧洲封建制的灭亡和资产阶级共和国的成立，
而最重要的理论成果之一，就是资产阶级权利思想的形成和发展。[4]自然法学派
的集大成者卢梭提出了"真正权利"的用语，而他对所谓"真正权利"的诠释则是"最
初占有者的权利，显然要比最强者的权利更真实些，但也唯有在财产权确立之后才
能成为一种真正的权利。""集体在接受个人财产时绝不是剥夺个人财产，而只是使
他们得以确保自己对于财产的合法占有，使据有变成为一种真正的权利，使享用变
成为所有权。"[5]显然在卢梭眼里，权利等于财产权。他的"真正权利"虽然来源于
自然的权利，但必须通过现实社会作中介，其实现形式就是"契约"。权利，作为一
个实在的法律范畴，无论学者把它看作是天赋的也好，神授的也好，法定的也好，
或者把它的含义归结为正义、正当、品质、自由等等，它无论如何至此仅仅与个人
的财产关系相联系。[6]大卫·休漠说："没有人能够怀疑，划定财产、稳定财物占
有的协议，是确立人类社会的一切条件中最必要的条件，而且在确定和遵守这个规
则的合同成立之后，对于建立一种完善的和谐与协作来说，便没有多少事情要做的
了。"[7]康德、黑格尔是从哲学伦理角度来研究法律和权利问题的。他们把诸如正
义、道德、自由、理性等抽象观念作了最为详尽的发挥。黑格尔认为，自由是意志
的根本规定，"自由的东西就是意志。意志而没有自由，只是一句空话；同时，自
由只有作为意志，作为主体，才是现实的。"[8]自由只有通过具体的东西才能表现
出来，其最主要的表现就是权利，首先是私有财产权。黑格尔已经提出了人格的概
念，但他所谓的人格，是意志或自由的单一性的表现，是知道自己是某种无限的、
普遍的、自由的人，[9]基本上是法律人格意义上的。黑格尔认为，人格要摆脱其
纯粹主观性，而不停留在片面的意志或自由的水平上，必须同外部的现实领域结合
起来，即必须体现在自然存在的物之中。这就是把权利能力变为实际权利--所有权
。只有在所有权中的人格，才是具有理性（符合理念的意志）的人格。[10]黑格尔
甚至还批判了权利分类的学说，认为一切权利都归结为物权。[11]
由此决定，直至19世纪，西方民法学者都是把财产权视为个人人格的延长，主
张将个人意志自由和人格尊严的价值体现在个人对财产权的支配方面，认为人格权
利就是对财产自由地占有、使用、收益和处分的权利，对人格的尊重意味着对他人
财产的尊重。[12]这些观念的影响所及，便是第一部资产阶级民法典《法国民法典
》中没有规定和确认人格权。
三
实际上，不论古今中外，人格权的立法和研究都未受到较之财产权更早的关注
。这一现象背后的原因是深刻而复杂的，举其荦荦大者，率有以下几点：
第一，由于民法与商品经济的天然联系，使得意志自由、人格平等之类的理论
从一开始就被作为占有和交易财产的辅助条件而存在，从而原本作为私法同义语、
以人的价值实现为终极目标的民法单纯地演变成了财产法。毫无疑问，民法传统所
表彰的是其赖以滋长的商品经济制度以及商品经济意识，后者的核心即商品意识主
要是反映人在经济活动中的利益和要求。它的人性假设是把人当作"经济人"看待，
以经济规律为活动原则，以追求和实现最大物质利益为活动目的。在这里，人的关
系表现为商品生产和交换的物化关系，也就是马克思所称的"对物的依赖关系"，终
于导致人格本身也在一定程度上物化为商品经济范畴。一句话，在商品经济社会中
，人以物性化的形式来表现其人性的特点。从古至今的民法理论，无论是东方还是
西方，都一方面把人格视为财产的延伸；另一方面把人格独立的最主要目的定为对
于财产的独占和支配，使得人格只能附庸在财产法上提升。例如，真正法律意义上
的权利概念发端于罗马法，而罗马法权利概念的核心则是"财产权"，在《优士丁尼
民法大全》中，我们译为权利的"jus"仅仅出现在与个人财产有关的地方。这种传
统续续绵绵，直至现代。
必须指出，人的权利观念的不断更新，是社会自身发展和人类文明进步的结果
。从最初的自然权利到财产权利，再到人格权利，既是一个循序渐进的历史过程，
同时也是人格内涵不断充实的途径。通过对人类社会进化的透析可以看出，人的自
然权利主要是伴随着物质文明的价值取向而充实为财产权利并进而升华到人格权利
的。所以，对人格权在民法传统中成为变相财产权的原因的反思，并不意味着对财
产权历史地位的否定，恰恰相反，历史已经表明，从财产权中孕育蜕变，乃是人格
权走向独立的必由阶段。
就中国而言，传统文化中之所以未能蕴育出人格权的观念，则又有其特殊的原
因。众所周知，中国长期的封建统治并没有提供民法产生的环境，中国近代以前无
民法，这几乎已成定论。而这一切，与商品经济在中国的不发达有直接关系。因此
，上面的原因，很难用于解释中国的情形。显然，同样的人格权不发达的结果，就
其产生原因而言，则中国须从其他方面去找。在中国，自先秦产生和发展起来的人
论是以"人伦"为中心的。所谓"人伦"，其实也就是人与人之间的关系及其发生关系
时必须遵循的规则。孟子所谓"父子有亲、君臣有义、夫妇有别、长幼有序、朋友
有信"[13]的五伦，即被视为是对"人伦"的经典诠释。在中国历史上，由于商品经
济始终没有达到古希腊、古罗马那样的发展程度，因而也从来没有产生一种冲破氏
族贵族制的力量。于是，私有财产不是象在古罗马那样获得公开的法律的确认和规
定，而是以氏族的整体利益的名义出现。一方面，在家天下的制度体系里，血缘仍
被看作是最基本和最重要的，但另一方面，血缘本身又不再是原始社会的那种纯自
然的血缘联系，而是一种宗法等级性的血缘。中国的"人伦"即由此产生，它不能产
生和形成象古罗马那样的独立人格。即使在贵族统治者中间，由于个人私利只能以
整体利益的名义出现，因此也不能产生一种真正独立的个人人格，一切都只能消融
在宗法"人伦"之中。[14]
第二，抛开民法与商品经济的特殊关系不论，就人类历史发展的阶段而言，迄
今为止的人类史，仍然是向大自然索取物质财富、谋求物质利益的历史；仅以因生
产力发展突变而带来的资本主义生产方式而言，至今也不过几百年历史。而生产力
发展效果，并不直接导致人身权利意识的提高和加强。在一定的历史时期，生产力
的发展造成了人权的片面发展，这一历史过程的必然性就在于分工和异化。生产力
的发展带来了劳动分工，分工造成了异化，而异化的直接表现之一就是人的片面发
展。[15]就人的权利的产生而言，其基础的原因是社会经济原因，恩格斯对此曾强
调指出："全部过程都为纯粹经济原因所注明，而毫不需要任何掠夺、暴力、国家
或其他的政治干预。"[16]马克思曾摘录了摩尔根如下一段话："财产对人类心灵产
生了巨大的影响，并唤醒人的性格中的新的因素；财产在英雄时代的野蛮人中已经
成为强烈的欲望，最古老和较古老的习俗都无法抵抗它。""古有欲望依靠纯粹归个
人使用的物品而哺育着它那初生的力量。"马克思在旁边写道："请看欲望的作用。
"[17]人格权作为实然的法，固然离不开物质基础的培育，但其本身主要是精神性
的。因此，人身权利较之于经济或者说财产性的权利，在社会公众的意识中，基本
属于第二位。随着科学技术的进步，人类生活关系的趋于复杂，对于人格权的保护
，才显示出其比之以往的更迫切性。就理论本身的发展看，人格权本身是纯粹的思
想创造物，是关于人格权的抽象，其概念的建立必须从感性的、具体的、直观的人
格权中超拔出来。如果把上述事实分别归结为促使法学发展的客观和主观条件的话
，那么，只有同时具备了关于人格权的高度抽象思维的客观和主观两方面的条件，
人格权才会得以产生。
第三，对人格价值纯洁性能否免受物欲玷污的伦理关切和担心，也是导致人格
权难以在民法中占有地位的重要思想原因。早在本世纪初，当Huber主持起草《瑞
士民法典》时，德国学者就曾对以金钱赔偿精神上损害而发出预警，认为这将导致
人格商业化，有损人格价值及人格尊严。在后来的公有制国家民事立法中，与此相
同的看法更是占据了支配地位，以至于精神损害赔偿在譬如中国等一些国家里长期
成为禁区。
最后，法律救济手段上的匾乏，是导致人格权概念缺失的技术上的原因。人类
作为一种社会历史存在物，其活动可以分为物质性的和精神性的两个方面，对人而
言，没有单纯的物质活动，也没有单纯的精神活动。但在以往的法学中，精神生活
本身却远未得到合理的说明。应该说，法学家们并不是未意识到这点，但是，在他
们否定了精神损害的物质赔偿的同时，却也使自己陷入了困境。因为，在财产权本
位的法律体系中，实在还找不出度量人格损害以及补偿这种损害的其他有效方法。
法国民法学者认为："损害赔偿的数额应依所受损失的大小来确定，人格损害是非
金钱性质的，因此，无法在操作过程中进行客观的评价。"德国学者在制定德国民
法典时也提出"若采用人格损害的赔偿制度，将会给予法官很大的评价和计算损害
的裁量权（这是一种危险），而且，人格损害赔偿的特征也是不明确的，因此，人
们对于打破传统、采用非财产损害金钱评价的新制度还抱有疑问。"[18]前苏联民
法学者则更进一步指出："人格损害不能用价值、货币表现来衡量，此种赔偿永远
只能是大概的，或者是象征性的"。[19]中国的民法学者也强调人格损害无法衡量
的观点。他们认为，无形的、抽象的人格损害的赔偿是不切实际的，尽管法律可以
判定对致他人生命健康损害以赔偿，但这里所指的赔偿不是因人身遭受到伤害或者
死亡所应得的代价，而"仅仅指的是因人身伤害、死亡而必然引起的经济损失。
"[20]
四
有必要梳理一下财产关系和人身关系：
首先可以作出的一个辨析是，财产关系是一种利害关系，特别是一种经济上的
利害关系；而人身关系是一种精神上的扶助关系。
财产关系的本质在于经济意义上的财产利益。通过财产关系使平等的个人与个
人发生关系，实质上就是通过利害关系、利益关系而使个人与个人发生关系。所以
，在财产关系上着重两个原则：第一，意思自治；第二，权衡利益。根据法律的经
济分析学说，通常只有在双方都能受益的情况下，才会有交易发生，不仅如此，每
一方都期待对方履约的结果不仅是双方当事人的财产分别增加，而且是社会财产总
额的增加。[21]"可履行的契约给受约人带来权利，而对立约人则产生责任。只要
受约人对权利的估价大于立约人责任成本的提高，进一步的交易对双方都有利。
"[22]当然，由于利害关系的本质作用，就会常常导致所谓社会资源的有效利益就
是让资源的使用达到这样一种状态：任何一个人要想使自己处境更佳，必须以使其
他人处境更差为前提。[23]如果说，社会成员之间权利与义务的定义是由具有接近
均衡的谈判力量的当事人经过讨价还价而达成的自愿协议，那么，法律与这种类型
的社会关系是再合适不过了。因为法律总是假定双方是在平等的地位上自愿达到协
议的。实际上，当某一方当事人并不自由或处于不平等的地位时，一旦确定了双方
的权利义务，最终的协议就可能是强加于弱方头上的。与此相反，在人身关系中，
人们并不把自己为别人而做的事限制在"应当"的范围之内，他们也不关心别人"欠
"自己什么。人们的行为动机在于比法律价值观更高层次的价值观。每个人都十分
自信地预料自己会受到其他人同样的对待。争议当然也会发生，但人身关系这种所
谓"伙伴型"关系内部，由于成员之间的相互信任，以及考虑为保持伙伴型关系内部
的和谐应当如何，而不是考虑成员之间的义务和权利如何，争议便可得到解决。在
真正的伙伴型关系的内部，人们并不认为自己是单个的个人，因为他们是伙伴关系
的成员，他们将整体的利益摆在个人利益之上。[24]所以，人身关系在本质上不是
利益，与财产法上一切基于经济上利益出发完全不同。人身关系是一种以非财产利
益为核心的建立在感情、协助、共同生活、精神健康等因素基础之上的关系。正因
为这样，近代以来，民法中占主流的思想反对以财产关系的准则来处理人身关系，
比如人格权法上的否定财产损害赔偿、身份权法上的反对买卖婚姻，等等。
财产关系是由个人意志决定的，所以，财产关系的发生、变动、消灭完全取决
于个人意思，因此这种关系是暂时的，有期限的；人身关系的产生、发展、变动取
决于人格、感情或其他因素，并不完全由个人意志所决定，因此人身关系是永久性
的。
对之相应，对于财产法上的关系，国家虽然也在一定的条件及情形下对当事人
间的权利义务关系加以干预，比如对显失公平的行为宣布无效；对不正当的竞争予
以限制等，但是，在财产法领域，更多的是尊重当事人的意思表示自由，实行意思
自治。因此，财产法中的规定大多为任意规定。"契约型关系的群体当中，各个成
员之间总是在很大程度上保持彼此陌生的感觉和局外人的态度。"这种类型的关系
必然允许各个成员在与他人交往时拥有极大的自由。这种自由主要表现在参与相互
关系与否、保持这种关系与否的决定权上。[25]相反，人格权关系作为人身关系的
一种，在本质上不是或不完全是经济利益关系，其发生、变动、消灭亦无法完全取
决于权利人的个人意志，因此人格权关系是无期限的，永久性的。人格权关系中的
权利和义务也不能自由处分，所以不得任意让与、抛弃。在人格权法领域，国家干
预成份要比在财产法上多得多。进而法律规范中的大多数表现为强行规定。
就其与社会经济发展的联系而言，财产关系无疑显得更直接。经济基础的变化
，往往最快地反映在财产法这个上层建筑领域中，人身关系固然也受制于社会的经
济基础，但相形之下更密切的是受到道德观念、民族习惯、文化传统这些因素的影
响。从西方例子看，法国大革命后，经济基础的变化立刻反映在财产法上，有关财
产权的规定完全摒弃封建的一切法律制度，建立了彻底的资本主义财产权制度。而
在人格权法上，却看不到任何具体的规定。《法国民法典》中的三个精神支柱是：
财产私有、契约自由和家长制家庭。在其中第一个领域，法典同封建制的过去迥然
相异。它通过取消对财产转让和对遗嘱自由的限制，表明法典的设计者试图打破强
权的土地贵族等级。正是由于强调财产、契约和家庭诸领域私法化的事实，民法典
才履行着可称为宪法性的功能。在这三个领域内，国家的首要作用是保护私有财产
、执行合法设立的契约，并保证家长制家庭的自治。[26]再以日本民法为例，其中
的两大部分即财产法和身份法（亲属编和继承编）便是矛盾的，财产法建立在个人
主义的自由经济的基础上，以近代民法中的所有权不可侵犯、契约自由、个人责任
三大原则为指导，完全是符合资本主义发展需要的法律；而身份法却是建立在封建
的、家长制的家族制度基础之上的，不承认家族成员（包括家属、妻、子女）的独
立人格和平等地位的法律。[27]
回过来看中国，大量的史料已经表明，在中国传统法律中，男尊女卑的原则、
男性家长对家庭财产的独占管理权与家庭继承方面男女平等的原则及家庭成员家庭
财产的共有权实际上也是同时存在的。金勇义即指出，人们一般认为，在父权支配
下，家庭财产只属于男性家长及其嫡嗣，即长子或长孙，其他家庭成员没有财产权
，这种理解与一种"相当简单化"的认识有关，而实际上主祭职责的承袭与家庭财产
的继承并没有必然的和绝对的联系。[28]
五
在民事立法上，民法各编的构成均有特定的原则，如物权编系为财产权的绝对
权性为其规范对象；债编则系基于"法律效果之形式相同性"，[29]等等。人格权乃
是基于具体人格权与人身的专属性和绝对性为其规范对象，并不是基于人的出生这
一法律事实而产生的法律效果，故人格权为独立于物权、债权、继承权、知识产权
等之外的另一权利体系。大陆法系这种权利类型化处理，其实是其所偏重的理性思
维的必然结果。比如萨维尼在其于1849年即已出版的经典作品《现代罗马法的体系
》（System des heutigen Romischen Rechts）中，已经从法律关系（
Rechtsverhaltnisse）的角度论证了个人的意思所能独立支配的范围。他将所有的
法律关系认可为物权和债权；但同时又意识到人与人之间仅发生这种财产关系的话
，单个人的主体性作为人类的整体性，还是不完全的，需要补充。这种补充分两个
方面：其一，是来自于性的区别和对性的联系的补充，这构成了婚姻关系；其二，
人生活在世界上，有一个时间限制，这就涉及到生殖、子女的抚养以及死亡后财产
的继承问题。这些构成又一个法律部门--亲族法。这样，与各种法律关系相适应，
形成了三个大的法律部门：亲族法、物权法和债权法。[30]
从罗马法确认"抽象人的权利"以来，直至本世纪初人格权制度的形成，人格利
益曾分别受到刑法和行政法的保护而未能置于民法的充分保护这下，法典化运动以
来，民法典各编中也基本缺失人格权地位。这虽不能否认人格利益也是法律保护的
利益，但毕竟不存在着民法的人格权制度，在号称权利法的民法里，人格权并未被
类型化。从这个意义上说，民法制度实际上一直是欠完备的。
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