陈子平、陈家林等谈不能犯基本问题

2020-09-16 21:45:28 作者: 陈子平、陈家

接下来是关于大陆地区刑法理论当中对不能犯的思想脉络。主要的学说见解有以下几种:第一是从传统的四要件理论所衍生出来的观点,例如高铭暄教授主编的《刑法学》中提到,“不能犯未遂仍然是具有社会危害的行为,应当成立犯罪,但如果行为人是出于愚昧无知而把不能发生的事实作为自己的行为基础,这种行为不具有社会危害性,不负刑事责任”。此处的“愚昧无知”是否等同于德国刑法中的“重大无知”有待思考。不过一般来讲,根据四要件的理论,除了“迷信犯”这种“愚昧无知”外,通常都可以根据未遂犯来处理。另外,对于“社会危害性”的性质也是存在争议。如果按照陈兴良教授的观点,“社会危害性”并不是成立犯罪的要件,是四要件成立之后所自然存在的(四要件理论所具有的本质的犯罪属性)。第二是从三阶层的犯罪论体系做出的说明,如陈兴良教授采客观未遂理论,其中客观危险是作为结果的危险。其对危险的判断采事后判断,判断材料是行为时存在的一切客观事实以及可能存在的事实(此处其存在一点修正,即并非纯粹的客观危险说,而是类似于山口厚的主张)。另外,张明楷教授是站在结果无价值论的立场,其所采的是修正的客观未遂理论。但他主张对危险的判断采取事前的判断(行为时判断),判断材料包括行为时存在的一切客观事实加上行为时充分可能存在的假定事实,至于判断基准则是采取客观的因果法则作为基准。张明楷教授所主张的修正危险说同山口厚教授所主张的不同之处可能就在于危险判断时点的不同。周光权教授是持结果无价值、行为无价值二元论的立场,其同样采客观未遂理论,具体则是持具体危险说。根据具体危险说,危险的判断时点是行为时,判断的材料包括一般人能认识到的事实以及行为人能特别认识到的事实。但是关于判断基准,周光权教授采用的是结合经验知识以及相当的因果法则作为判断基准,在这一点上,大陆地区的学者同日本学者主张以科学的一般人作为判断基准有所差异。陈家林教授是立足于客观主义刑法思想,采用主观的未遂理论,但这并非传统的主观未遂理论,而是客观主义刑法下的主观未遂理论。陈家林教授采取的抽象危险说,判断时点是行为时,判断材料则纯粹以行为人主观认识的事实为材料,判断的基准为一般人的标准。不过陈家林教授提到,如果具有危险性即具备主观恶性,主观未遂理论相对而言更重视社会的保护,强调法的秩序。但这种观点是否会与法益的保护存在一定的距离?稍后陈家林教授或许可以对此进行说明。另外,张志钢博士本人也有一本专著即《论不能未遂的可罚性》。其是立足于主观的未遂理论,另外其所采的是计划危险论。该理论认为判断材料是行为人的计划,即行为人的主观认知。德国刑法理论中在判断未遂犯的起点时,大部分都运用犯罪计划说。判断基准为社会性的一般人。张志钢博士还具体区分了重大无知的未遂(明显无危险,不具有可罚性)和普通的无知未遂(具有可罚性)。另外,普通的无知未遂(普通的不能未遂)不具有危险性,“理智”的未遂(可能未遂)具有危险性,二者都可以被加以处罚,只不过是量刑的问题。志钢博士的这种主张引入了德国刑法理论中的“重大无知”,同时也带有“危险性”。那么对于“重大无知”和“危险性”如何思考,稍后志钢博士或许可以进一步加以说明。还应当注意到,按照德国刑法理论的主流观点,类似于用菊花茶堕胎或用白砂糖杀人,都属于“重大无知”即不能未遂,但法律效果是得减轻得免除。而按照张志钢博士的观点,这类案件由于明显没有危险,因此是不可罚的。

最后,经过上述说明,根据我个人较为粗浅的观点认为,大陆地区《刑法》是倾向主观主义的刑法思想,而对未遂犯的规定则带有一点客观性质,即主观的未遂理论加上客观的未遂理论。其中带有的客观未遂理论法源在于“着手实行”的规定,这一点同德国不同。换言之,未遂犯的处罚根据在于行为人主观上法敌对的意识,客观面在于“着手实行”所形成的客观危险(而不在于法秩序的动荡)。在这种前提下,大陆地区《刑法》在不能犯的解决上可能采取抽象危险说会较为符合法条规定。抽象危险说即以行为时作为危险的判断时点,判断材料包括行为人所认识的事实,判断基准则是以社会一般人为基准。另外,由于大陆地区《刑法》中没有对不能犯的规定,所以我们要思考的是不能犯的犯罪成立与否以及可罚性与否。对于未遂犯是否成立犯罪,是否应同德国的规定一样采取得减轻得免除,还是采用必要的减免。如果认为不能犯(不能未遂)可以成立犯罪,一般来说其法律后果要比普通未遂更轻。以往內地通说认为对不能犯的处罚可以同未遂犯一样,而近年来,越来越多的学者开始主张不能犯是不构成犯罪不加以处罚的。