陈子平、陈家林等谈不能犯基本问题

2020-09-16 21:45:28 作者: 陈子平、陈家

(陈子平教授)

首先,关于未遂犯的处罚根据理论,目前主要存在以主观主义刑法思想为基础的主观未遂论、以客观主义刑法思想为基础的客观未遂论以及以主观主义刑法思想为基础而以客观主义为辅的主客观混合未遂论(或称印象理论)三种学说。主观未遂论与客观未遂论之争早在德国十八世纪末就展开了,其争论的焦点就在于不能犯到底是否可以处罚。主观未遂理论认为不能犯可罚,其理由在于行为人反社会的恶性,即现在所讲的法敌对意识。当然这种观点无法说明为何刑法会区分既遂的處罰和未遂的處罰。同时,它也很难充分解释为何对迷信犯不加以处罚。纯主观的未遂理论无法完全解释不可罚的未遂犯这一问题,因此该说后来开始掺入危险的要素。即便如此,主观未遂理论的核心思想依然是处罚行为人法敌对的意识。客观未遂理论的最早提倡者是费尔巴哈,其认为未遂犯的处罚理由不在于行为人的反社会的恶性或法的敌对意识,而是行为人实施行为所造成的客观危险。但德国司法实务界在1880年代以后已经逐渐偏向于主观未遂理论,刑法理论界也在1930年代后几乎完全偏向于主观未遂论,特别是在1975年《德国刑法典》修订之后,其条文的规定偏向于主观未遂理论或主客观混合未遂理论,客观未遂理论已无解释空间。反而在日本,客观未遂理论得以发扬光大。二战之后,日本刑法理论中主观主义的刑法思想已经销声匿迹了,基于此原因也难以再有主观未遂理论的提倡。日本刑法学界对于客观未遂论中的客观危险进行了详细的讨论,甚至区分了行为的危险以及结果的危险,对此我会在后面的学说脉络梳理中展开说明。

至于主客观混合未遂理论,实际上在1975年之前就有德国学者主张这一理论,而随着1975年《德国刑法典》的修订,到目前为止该说基本上已经成为德国刑法理论的通说。主客观混合未遂理论(印象理论)是以主观主义为基础而辅以客观未遂理论,其处罚根据在于行为人的法敌对意识显现之后,因为这种敌对意识的显现而导致了社会一般大众对法秩序动荡不安的印象。例如德国学者耶赛克(Hans Heinrich Jescheck)所讲,“未遂犯的处罚根据虽然在于违反行为规范的意思显现,惟得以肯定其当罚性者乃限于因该意思的显现而动摇一般人对于法秩序妥当性的信赖和法安定性的情感,而有损法的和平,方具有可罚性”。法的敌对意识是主观面,而法秩序的动摇则是客观面。从德国现行刑法对未遂犯的规定来看,《德国刑法典》第22条规定:“依据对该犯行之认知而已直接开始构成要件之实现者,为犯罪行为之未遂。”其中,依据对该犯行之认知是主观要素,已直接开始构成要件之实现是客观要素。而德国现行刑法删除了旧刑法中“Anfang der Ausführung”即“实行着手”的规定,这一规定其实是带有客观性表征的规定。以此可以看出,德国刑法对于未遂犯的处罚是偏向于主客观混合未遂理论或主观未遂理论的。德国现行刑法(《德国刑法典》)第23条第3款还对不能犯进行了规定,这是将不能犯当作未遂犯的一种,只是因为“其行为遂行之对象或以此为遂行行为之手段性质上,完全不能达于既遂,行为人因明显无知(重大无知)而有所误认时,法院得免除其刑或依裁量减轻其刑”。这也可以凸显出,行为人的行为虽然没有客观危险性,但也会因为有“重大无知”而被加以处罚,就是因为其具备法敌对意识的显现。此外,德国刑法(《德国刑法典》)第24条规定的中止未遂也可以说明,因为行为人法敌对的意识已经不存在,因此对其不加以处罚(不构成犯罪)。

如上所述,对于未遂犯和不能犯的处罚根据,通说见解是采取一元的说法即根据法敌对的意识来加以说明。但是德国学者罗克辛(Claus Roxin)是采取二元的立场来解释普通未遂犯和不能犯的处罚根据,其认为未遂犯的处罚根据必须建立在一般预防和特别预防的应罚性上,普通未遂犯的处罚根据在于和构成要件紧密连接的危险,而不能犯的处罚在于和构成要件紧密连接而使法动摇的规范违反。日本学者森住信人称罗克辛这种观点为以客观未遂论为基础的印象理论。这与通说所采的印象理论有所不同。