陈子平、陈家林等谈不能犯基本问题

2020-09-16 21:45:28 作者: 陈子平、陈家

从印象理论所导出来的“重大无知”其实是行为人对因果法则的误解,并非是单纯的错误事实的情状。例如,行为人以为枪内装入了子弹(实则没有)而开枪,根据客观未遂理论,会从是否具有客观危险加以思考,而主客观未遂理论或印象理论则从是否属于重大无知来思考。但如果是枪内已经装入了子弹,只不过行为对象在枪的射程之外,这是否是重大无知?实际上,德国的印象理论并非是以法益保护(侵害法益)为出发点来思考未遂犯的处罚根据,而是以法秩序的动荡(法秩序的危险性)为出发点。但这种危险并不是一个具体的法益侵害的危险,而法秩序也并不是一个具体要保护的法益,所以以此作为标准是否妥当值得思考。另外,法秩序的动摇是不是仅限于未遂,预备是不是同样也动摇了法秩序,这也是印象理论所存在的问题。同时,具有“重大无知”的情況是否真的会产生对法秩序的动摇,如果对法秩序不产生动摇则将不会构成未遂犯,这样一来与刑法规定与通说又会发生矛盾冲突。而且,“重大无知”的界限看似清楚实则模糊。例如对于枪的射程或空气的注射等等的误认是否为“重大无知”,存在模糊的空间。对此,德国就有学者将不能未遂分为有危险的不能未遂和无危险的不能未遂,对于有危险的不能未遂才具有可罚性。该学者认为这样才能真正符合行为主义刑法的观点。但这种观点能否符合德国现行刑法对于不能未遂的规定也存在疑问。按照德国刑法的规定,类似于用菊花茶堕胎或用白砂糖杀人的案件都可以被看作行为人具备“重大无知”,从而可以作为不能未遂加以处罚。

接下来是关于日本的未遂犯的处罚根据问题以及不能犯的思想脉络问题。《日本刑法典》第43条前半段规定了普通未遂,后半段规定了中止未遂。但并没有不能犯的规定。其中,第43条前半段规定的普通未遂是“着手于犯罪之实行而不遂者”,这与德国早期的刑法规定(“Anfang der Ausführung”)相同,实际带有客观的性质。因此,一般都会从客观面加以解释,会很自然的倾向于客观未遂理论。至于普通未遂的法律效果则规定为“得减轻其刑”,这又导致很多学者认为该条规定其实多少带有一些主观主义的色彩。但也有日本学者如井田良指出,有时未遂导致的结果和既遂结果已经相当,如故意杀人时未把人杀死但却造成了对方成为植物人的结果,此时对未遂犯的处罚当然可以与既遂相当,故不能认为“得减轻其刑”的规定就与客观主义的思想相矛盾。日本刑法对于中止未遂的法律效果是规定为“必要的减免”,即减轻或免除其刑。这也凸显出来与德国刑法规定的不同,德国关于中止未遂的规定是不罚,而日本刑法规定为减轻或免除刑罚。依据日本刑法规定,即便行为人法的敌对意识已经中止了,但由于客观危险已经存在,因此是可以构成犯罪,仅必要减免而已。从这里也可以看出日本刑法的未遂犯规定是倾向于客观主义立场。

当然,虽然日本刑法中没有不能犯的规定,但学说见解中多认为,不能犯是行为人的主观上认为已经着手于犯罪实行但实际却不具有发生结果的危险性以至于不能完成犯罪的情形。不能犯不存在客观危险,即法益侵害的危险或者结果发生的危险。日本早期(二次大战前)也有采主观的未遂理论立场者,只不过现在多是以客观未遂理论为基础来探讨不能犯的问题。对于日本刑法理论中关于不能犯的理论思想,实际可以分为以下几个面向,其学者们正是围绕这些面向形成了复杂多元的学说观点。一是关于不法的内涵,即结果无价值论和二元的行为无价值论之间的对立;二是关于客观危险,到底应是行为的危险还是结果的危险,又或者是二者需要兼而有之的讨论;三是危险的判断方式(判断时点、判断材料与判断基准)。

第一,客观危险说。该说是从早期的绝对不能、相对不能说演变而来,中山研一、内藤谦主张该说。该说立足于结果无价值论的立场,以结果的危险作为未遂处罚根据的内容。而判断客观危险主要有三个要点,分别为判断时点、判断材料和判断基准。客观危险说主张事后判断,判断材料则取行为当时存在的一切客观事实,并以科学的一般人作为判断基准。如果按照这种主张,实际上大部分的未遂犯都会成为不能犯,这也是该说被严重批判的地方。所以,目前日本刑法理论中的客观危险说大都对该说进行了修正,代表性的有山口厚、西田典之主张的修正的客观危险说,该说同样立足于结果无价值论,对客观危险进行事后判断,但判断材料则为行为当时存在的客观事实加上行为当时充分可能存在的假定事实,判断基准依然为科学的一般人。该说对判断材料的范围进行了修正,加入了行为当时可能充分存在的假定事实,例如行为人抢夺了警察的枪支之后开枪,虽然枪内无子弹,但有充分的可能认为当时枪内装有子弹,此时该行为应被认定为未遂犯而非不能犯。另外,曾根威彦也对客观危险说进行了修正,但与前述山口厚、西田典之的观点不同的是,前述观点是在构成要件阶层处理客观危险,而曾根威彦教授是在两个层面处理客观危险的问题,其中未遂犯的着手实行的一般危险是在构成要件阶层判断,而成立未遂犯要求的具体危险则是在违法阶层处理(作为可罚的违法性进行处理)。这是与其他学说具有相当不同的地方。至于危险的判断时点,依然是事后判断。判断的材料则是行为时存在的一切客观事实加上行为后经验法则上可能的事实(不确定要素)。这与前述山口厚、西田典之观点中“行为当时充分可能存在的假定事实”类似,但“经验法则上可能的事实”实际范围会更窄。例如,同样是上述抢夺警察的枪开枪的案例,按照曾根威彦教授的观点就是不能犯。另外,该说判断客观危险的基准同样是科学的一般人的标准。